PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO MUNICÍPIO DE BAURU-SP

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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) da ___ª Vara Federal em Bauru - 8ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo

 

AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Origem: Representação n.º 17/2002-PRM/BRU-SOTC)

Ref.: Defesa do Consumidor – Lesão a direitos dos consumidores de serviços de acesso à Internet via banda larga (Speedy – Telefônica)  – Venda Casada – serviço banda larga (tecnologia ADSL) e provedores de serviço de acesso/conexão à Internet (PCSI) – desnecessidade dos serviços PCSI para utilização dos serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga).

 

                                      O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República infra‑assinado, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, com fulcro nos artigos 5º, XXXII, 127, 129, inc. III e 170, inc. V, da Constituição Federal, artigos 1º, inc. II, 3º e 5º da Lei nº 7.347/85 ‑ Lei da Ação Civil Pública e artigo 6º, inciso VII, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei Complementar nº 75/93, vem propor a presente

 

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR

em face da:

 

TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A – TELESP (DENOMINADA TELEFÔNICA), com sede na Rua Martiniano de Carvalho, nº 851, São Paulo, SP, inscrita no CNPJ sob o nº 002.558.157/0001-62, e da

 

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES-ANATEL, autarquia federal[1], com endereço no SAS, Q 6, Bloco H, Edifício Sérgio Motta, Brasília/DF,

 

na pessoa de seus representantes legais, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos:

 

DOS FATOS

 

1.                                   Foi instaurada, de ofício, na Procuradoria da República em Bauru a representação em epígrafe, com base em denúncias vinculadas pela INTERNET acerca de uma possível venda casada de serviços de acesso rápido de transmissão de dados (tecnologia ADSL – Speedy), o que é vedado pelo Código de Defesa do Consumidor.

 

2.                                   Oficiou-se então à ANATEL e à TELEFÔNICA (empresa concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC no Estado de São Paulo), visando descortinar se o serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet necessitava, do ponto de vista técnico, da contratação pelo usuário de um Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet (PCSI). As respostas foram evasivas e não responderam diretamente ao requisitado, contudo, defenderam que do ponto de vista legal/jurídico há necessidade da contratação de um servidor, devido ao contido nos artigos 60 e 61 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT – Lei nº 9472/97) e artigo 3º do Regulamento anexo à Resolução nº 73, de 25/11/1998, do Conselho Diretor da ANATEL (fls. 10 a 16 e 21 a 23 dos autos da representação em epígrafe, anexada a esta).

 

3.                                   Para se ter uma visão mais completa e detalhada do quadro fático, este Órgão Ministerial transcreverá a seguir o panorama traçado pelo IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, em petição inicial de ação coletiva, na defesa de direitos e interesses de seus associados, proposta em 27/06/2002, junto à Justiça Estadual em São Paulo Capital, subscrita pelo advogado SAMI STORCH (OAB/SP 175.724):

  

1. Provedores de banda larga: prestadores de serviço ou “webflanelinhas”?

 

1.1. Com o rápido avanço tecnológico de nossos dias e o fenômeno da globalização (que já é uma realidade instituída), cada vez mais pessoas vêm aderindo ao uso da internet e se ligando na imensa teia mundial de informações e comunicação.

 

O fato é que hoje, nas grandes cidades, os cidadãos que quiserem exercer a condição de cidadãos têm de cuidar de manter-se ligados às redes mais apropriadas, quase todas através da internet. Naturalmente, nos países em desenvolvimento (como o Brasil), muita gente acaba por descumprir esse requisito involuntariamente, por força da mesma desigualdade social causadora de tantas outras misérias e injustiças. Surge assim uma nova modalidade de exclusão: a exclusão digital, a ser combatida com a mesma prioridade que as suas irmãs mais velhas (a fome, o analfabetismo, as carências na saúde pública e habitação, o desemprego, etc.).

 

Isso significa que o acesso à internet deve receber o mesmo tratamento que outros serviços públicos considerados essenciais, como o de telefonia, energia elétrica, água e saneamento. As políticas públicas, portanto, devem caminhar no sentido de garantir a universalização do acesso à internet – o que vem sendo chamado de “inclusão digital” por ONG´s e órgãos da administração pública dedicados a essa causa.

 

 Mais do que o acesso à rede, os tempos atuais têm revelado a enorme procura por sistemas de conexão mais rápidos e eficientes[2]. O melhor à disposição dos consumidores, no Brasil, é a chamada conexão por BANDA LARGA, cujo mercado, no estado de São Paulo, é liderado pelo serviço denominado SPEEDY, da ré Telefônica (Telesp), e integrado também pelo VIRTUA, da NET, e o AJATO, da TVA.

 

O primeiro utiliza a tecnologia ADSL (Asymmetrical Digital Subscriber Line), instalada na própria linha telefônica do assinante, de modo que a linha fica liberada para receber e fazer chamadas enquanto se navega pela web. O Virtua e o Ajato fornecem a conexão através do cabo da TV (o mesmo da TV a cabo, utilizado pelas mesmas empresas NET e TVA).

1.2. A presente ação visa defender direitos de consumidores do Speedy (da Telefônica), que têm sido vítimas de um ardiloso golpe sistematicamente praticado pela ré, em acordo com diversos provedores de serviços adicionais de informação e e-mail na internet.

 

Ocorre que, hoje, o consumidor que quiser contratar o serviço de conexão por banda larga, prestado pela ré, é obrigado a contratar também algum outro provedor de acesso habilitado (UOL e Terra são os mais destacados, mas há outros), que pode ou não prestar efetivamente algum serviço. Esses provedores, às vezes, oferecem serviços adicionais, como acesso a páginas de conteúdo exclusivo para os seus assinantes, mas podem também limitar-se a fornecer um endereço eletrônico (e-mail), coisa que qualquer pessoa pode obter gratuitamente – há inúmeros sites que oferecem tal serviço sem qualquer custo.

 

De qualquer forma, cabe ao consumidor decidir se quer ou não contratar qualquer serviço além da conexão já fornecida pela ré. Impor a contratação de uma terceira empresa para fornecer serviços adicionais, nem sempre desejados pelo consumidor, é algo manifestamente abusivo.

 

Trata-se de absurda imposição de venda casada, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 39, I), sendo que já ficou provado empiricamente que o acesso à rede independe da contratação do provedor, desde que o usuário possua a conexão fornecida pela ré.

 

 1.3. Com efeito, a imprensa já vem denunciando há algum tempo os indícios da abusividade e, mais recentemente, tornou-se evidente a ilegalidade, assim como a possibilidade de acesso sem a contratação do provedor (muitos dos consumidores que simplesmente deixaram de pagar o provedor puderam experimentar uma conexão plenamente satisfatória sem ele).

 Paulo Sá Elias, professor universitário e advogado especialista em direito da informática, em artigo publicado em 20/10/2001[3], já expunha a situação, no mínimo estranha:

 

 “Sabe-se que um provedor de banda larga assume todo o serviço de colocar o usuário na Internet, isto é, do ponto de vista técnico é quem torna possível sua navegação, download (captura) de arquivos, acesso aos servidores de e-mail, etc.

 

Para melhor apresentar nossas idéias vamos elaborar um cenário exemplificativo. Determinado usuário "x" é assinante de um provedor de acesso à Internet (via dial up/conexão discada - "por modem tradicional") chamado "provedor y". Optando por uma conexão mais rápida, contrata o acesso broadband (banda larga, tipo ADSL) por meio do "provedor z".

 

Como dissemos acima, o provedor de banda larga, do ponto de vista técnico é quem presta o serviço de colocar o usuário na Internet. É através do serviço prestado por este provedor "z" (banda larga) que o usuário navega na Internet, captura arquivos, podendo acessar servidores de e-mail (tipo Hotmail, por exemplo - ou até mesmo servidores "pop e smtp" como os oferecidos pela OAB-SP, Aasp, etc.)

 

Pois bem, atualmente aqui no Brasil o usuário de Internet paga o provedor de banda larga e o provedor "antigo" de acesso discado à Internet ou outro qualquer (sempre em dupla). Surge a polêmica questão que ora apresentamos: se o usuário "x" não utilizar nenhum serviço do provedor "y" de acesso discado, como por exemplo, possuir uma conta de e-mail ou acessar seu conteúdo exclusivo, estaremos diante da seguinte situação jurídica: tal usuário "x" estará acessando a Internet tão-somente através do serviço prestado pelo provedor "z" de banda larga.

 

O velho provedor de acesso discado (provedor "y") não estará prestando absolutamente nenhum serviço ao usuário. Por que razão pagamos o provedor de acesso à Internet (banda larga) e também o provedor de acesso discado (não utilizando, deste último, nenhum de seus serviços)? Como pagar para alguém que não está nos prestando serviço algum?

 

Soube que os provedores de acesso discado (o provedor "y" do exemplo) há algum tempo realizam a autenticação do acesso dos usuários através de um protocolo chamado "PPP-OE". O objetivo principal desta autenticação é evitar com que os usuários possam acessar o serviço de banda larga (ADSL) sem serem identificados pelo provedor "y" e assim permanecerem inadimplentes com estes últimos.

 

Pouco importou, pois a situação é a mesma do ponto de vista jurídico. Não consigo admitir a validade do pagamento a um provedor que não está prestando serviço algum ao usuário. Que história é esta do pagamento obrigatório ao provedor de acesso via banda larga e também a um provedor qualquer em conjunto? Gostaria de entender esta questão.

 

Já ouvi calorosas argumentações relacionadas a concorrência desleal, serviço adicional em pacote, mercado, sobrevivência dos provedores de acesso, regulamentação, Anatel, etc., mas ainda não estou convencido. Está lançado o debate entre os colegas do Consultor Jurídico.”

 

É mesmo difícil imaginar um motivo para a imposição da contratação de uma empresa cujos serviços são perfeitamente dispensáveis, a não ser o interesse dos próprios provedores de acesso, que realmente se encontra ameaçado após a denúncia ganhar os meios de comunicação. O fato é notório, conforme demonstram as inúmeras notícias veiculadas pela imprensa, anexas.

 

No artigo “Cartel da banda larga?”, publicado no Jornal da Tarde de 29/11/2001, repetem-se as perguntas:

 

          Existem muitas perguntas sem respostas quando o tema é a cobrança de valores no serviço de banda larga no Brasil. Por exemplo, por que um usuário é obrigado a pagar por um provedor de e-mail, quando existem diversas opções, inclusive gratuitas, no mercado nacional?

 

Por que existe um preço praticamente único entre diversos fornecedores, quando eles fazem uma verdadeira guerra em outras modalidades de negócio? Por que um internauta no Sul paga pelo serviço de banda larga metade do valor do que um no Sudeste? E por que quando esse provedor do Sul - com um valor 20 vezes menor - tenta oferecer os serviços no Sudeste é obrigado a repassar seu preço aos usuários por um valor igual ao dos outros provedores?”

 

 Verifica-se, portanto, a prova cabal de que a tecnologia permite que o consumidor acesse a internet apenas com a conexão fornecida pela ré, sem necessidade de contratar nenhum outro serviço de provedor.

 

A denúncia é feita por diversos sites e jornais, conforme se vê dos documentos anexos, selecionados dentre os muitos artigos e notícias semelhantes, maciçamente divulgados pela imprensa impressa e eletrônica.

 

Notícia publicada no jornal Correio Braziliense, em 5/3/2002, esclarece bem, com fundamentos técnicos, o que os consumidores sustentam [4]:

 

“Tudo ia bem até que clientes do Speedy em São Paulo começaram a fazer testes conhecidos como roteadores de caminho (trace route), em que a pessoa rastreia por onde passa o sinal que sai do seu computador até o destino final, quando alguém navega na Internet. Nos testes, os usuários chegaram à conclusão que o acesso à Internet é feito pela rede da Telefônica, sem passar pelo provedor contratado.

 

(...)

 

‘Se o provedor não presta o serviço, pelo Código de Defesa do Consumidor você não é obrigado a pagar. A Telefônica utiliza a resolução da Anatel como um escudo para cobrar duas vezes pelo serviço’, afirma Diego Augusto Grunberg, presidente do site Velocidade Justa e vice-presidente da Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido à Internet (Abusar), que reúne 200 pessoas.

 

(...)

 

‘Com certeza é possível ter ADSL sem um provedor porque o backbone (estrutura de rede) usado é o da empresa telefônica. O que a empresa telefônica faz é apenas a autenticação, a venda, a cobrança e o gerenciamento do serviço, porque as empresas de telefonia são proibidas de fazer isso’, diz Rodrigo Ormonde, diretor de tecnologia da Aker Security Solutions, empresa que lida com segurança de redes.

 
           Segundo ele, um fator técnico comprova que o serviço de ADSL é prestado pelas empresas de telefonia, enquanto os provedores são meros coadjuvantes no processo. ‘Seria impossível que os clientes de ADSL passassem pelas redes dos provedores porque a velocidade, o fluxo de dados deles, é muito grande. Um provedor normalmente tem um link de 2Mbps a 4Mbps, enquanto um só usuário de ADSL pode trafegar a uma velocidade de 768 Kbps. Dois ou três destes clientes já saturariam o provedor’, completa”.

 

 

O site WDA Internet[5] ilustra o golpe com uma figura[6]:

 

 

O consumidor Daniel Fraga, que obteve sentença de procedência na ação movida perante o Juizado Especial Cível, resumiu a situação de modo engraçado: “O provedor neste caso é um webflanelinha, que ganha sem fazer nada”[7].

1.4. Procurada pela imprensa, a ré tenta justificar a imposição da venda casada com desculpas que chegam a ser risíveis, pela falta de fundamentos que as sustentem:

 

“O provimento de acesso à Internet é considerado pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) um serviço de valor adicionado e a Telefônica, concessionária de telefonia fixa, não pode prestar diretamente ao assinante este serviço.” (nota oficial da Telefônica ao jornal O Estado de São Paulo – caderno Informática).

 

Invoca também o artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações, que, segundo as empresa-ré, proibiria o provimento do acesso por ela mesma, mas que, como se mostrará adiante, nada proíbe nesse sentido.

 

 1.5. Mas as manifestações que mais evidenciam a origem dos argumentos das empresas são as dos próprios provedores.

 Segundo Eustáquio Santos, presidente da Pronet, associação que reúne 27 provedores do Distrito Federal, as empresas temem que as decisões contra a cobrança sejam seguidas por outros juízes: “Esta atitude pode estar caminhando para quebrar os provedores e fazer com que as telefônicas dominem o mercado”.

 Não é preciso ser gênio para saber que isso é uma tremenda bobagem. Ora, são as telefônicas (em São Paulo, a Telefônica) que dominam o mercado, de qualquer forma, com ou sem obrigação de contratar provedor!

 A declaração de Roque Abdo, presidente da Associação Brasileira dos Provedores de Acesso à Internet, ao comentar decisão do TAC-SP que manteve uma liminar em favor do consumidor, foi ainda mais esdrúxula. Após dizer que a decisão é “preocupante” para os provedores, completa que “um entendimento desse tipo não leva em conta a LGT (Lei Geral de Telecomunicações) e obriga a Telefônica a prestar um serviço que ela não quer prestar e para o qual não está preparada”[8].

 Como se vê, os representantes das associações de provedores chegam a dar declarações contraditórias: um diz temer que as telefônicas dominem o mercado, e outro, numa demonstração de pueril solidariedade, se preocupa com a parceira Telefônica, que estaria obrigada a prestar um serviço que não quer nem está preparada.

 Em matéria publicada no jornal Correio Popular, Roque Abdo explica que o acesso sem a participação do provedor é possível devido a uma falha no programa de autenticação dos clientes, que já foi – teoricamente – detectado e solucionado. O jornal aponta, contudo, “que ainda há muitos usuários que afirmam que continuam acessando a rede sem ter que comprar os serviços de qualquer provedor”.

 Veja bem, Excelência: uma falha no programa de autenticação dos clientes, capaz de viabilizar o acesso à internet sem o provedor! Com falhas desse tipo, que só trazem vantagens e economia, ninguém precisaria de solução – a não ser os provedores, que agora se vêem desmascarados.

 Novamente Roque Abdo, agora tentando justificar ao Correio Braziliense: “Alguns usuários deixaram de pagar o provedor mas não tiveram o serviço suspenso, e isso os fez pensar que eles realmente não usavam o provedor. Mas o que houve na verdade foi uma falha no sistema de bloqueio da empresa”.

 

Nem é preciso comentar.

 

 1.6. Diante disso, alguns consumidores já obtiveram liminares no Judiciário, conforme também noticiado pelos jornais. A primeira sentença de que se tem notícia foi proferida pelo Juizado Especial Cível Central de São Paulo – Anexo Mackenzie, em favor de Daniel Fraga, mas já há decisões também do E. 1º TAC-SP, respaldadas por precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, citados mais adiante.

 

 1.7. Recentemente, o Procon-SP assumiu sua posição em favor dos consumidores, na briga com os provedores de acesso por banda larga, como mostra o jornal O Estado de São Paulo, edição de 20/5/2002, pg. I8 (caderno Informática).

 

1.8. Procurada pelo jornal, a NET, que oferece o serviço Vírtua, confessou a veracidade dos fatos ora expostos, pois “confirmou que o provedor é responsável por serviços e conteúdo e não participa da estrutura de acesso à Internet”. Mas, “caso o usuário não pague o provedor, o Virtua é avisado e corta a conexão”.

 

Na mesma matéria, a Telefônica argumenta que segue a regulamentação da Anatel, que não permitiria que operadores de telefonia fixa prestassem serviços de valor adicionado, como entende ser o provimento de acesso à internet.

 

 1.9. Um grupo de consumidores indignados com os abusos das empresas fornecedoras de conexão por banda larga criou uma associação chamada ABUSAR – Associação Brasileira de Usuários de Serviços de Acesso Rápido.

 A Abusar mantém dois sites na internet, www.velocidadejusta.com.br e www.abusar.org, onde estão disponíveis, além de todas as informações e notícias citadas acima, um vasto arquivo de documentos (inclusive decisões judiciais e manifestações da própria Telefônica) e publicações jornalísticas e técnicas.

 

Se as informações expostas nesta inicial (selecionadas entre as muitas existentes) não forem suficientes ao pleno convencimento de V.Exa. acerca do direito no caso em tela, uma visita a esses sites certamente o será.

 

 

4.                                   Neste diapasão, o Ministério Público Federal provará que a TELEFÔNICA e a ANATEL, estão violando direitos e garantias dos consumidores, conforme restará demonstrado.

 

 

DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

 

5.                                   Diante dessas circunstâncias, este Órgão Ministerial propõe a presente ação visando:

 

a) impor, através de tutela antecipada, obrigações não-fazer  e de fazer à co-ré TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A – TELESP (DENOMINADA TELEFÔNICA), consistentes em  

a-1) não exigir, condicionar ou impor a contratação e pagamento de um provedor adicional (Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet - PCSI) aos usuários do serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga)

a-2) se abster de suspender a prestação do serviço do Speedy em razão da não contratação ou pagamento de um provedor adicional pelos usuários

a-3) voltar a fornecer o serviço àqueles que eventualmente tenham sido privados dele, por tal motivo (não contratação e pagamento de um provedor adicional - Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet - PCSI);

 

b) impor, através de tutela antecipada, obrigação de não-fazer  à co-ré AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES-ANATEL, consistente em não exigir que a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A – TELESP (DENOMINADA TELEFÔNICA), submeta o usuário à contratação de Provedor (adicional) de Serviço de Acesso/Conexão à Internet – PCSI, para ter acesso ao serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga);

 

c) condenar as rés, em caráter definitivo, ao cumprimento de tais obrigações de fazer e não-fazer;

 

d) condenar as rés, de forma genérica (nos termos do artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor), a indenizar os usuários e ex-usuários do SPEEDY pelos danos patrimoniais e morais sofridos em razão da prática abusiva combatida nesta ação, inclusive com a repetição do indébito por valor igual ao dobro do que tenha sido pago em excesso, com fundamento no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (valores a serem apurados em liquidação, conforme artigos 97 e seguintes do CDC)

 

 

6.                                   Para tanto, vale-se o Ministério Público Federal do vigente texto constitucional, que lhe confere legitimidade para zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; ao mesmo tempo, assegura, como função institucional, a promoção da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (artigos 127 e 129, II e III, C.F.):

 

“Art. 127 - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

(...)”

 

“Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

(...)”

 

7.                                   Ampliando a previsão constitucional, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), dispõe em seu artigo 81 e parágrafo único, que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores pode ser exercida individual ou coletivamente, entendendo-se dentre estes últimos, além dos interesses coletivos e difusos, também os interesses ou direitos individuais homogêneos - decorrentes de origem comum (inc. III). A mesma lei, outrossim, atribui ao Ministério Público a legitimidade para ajuizar as ações civis coletivas alusivas ao assunto (artigos 91 e 92):

 

Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

 

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de :

(...)

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

 

Art. 82 - Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

 

I - o Ministério Público;

(...)

 

Art. 91 - Os legitimados de que trata o artigo 82 poderão propor em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.

 

Art. 92 - O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.

 

Parágrafo único. Aplica-se à ação prevista no artigo anterior o artigo 5º, parágrafos segundo e sexto, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. (Vetado).

 

 

8.                                   A legitimidade ministerial é corroborada ainda pelos seguintes preceitos normativos:

 

Lei Complementar nº 75/93 - Estatuto do Ministério Público da União

 

“Art. 5º - São funções institucionais do Ministério Público da União:

(...)

II - zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos:

(...)

c) à atividade econômica[9], à política urbana, agrícola, fundiária e de reforma agrária e ao sistema financeiro nacional;

(...)

VI - exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei.

(...)”

 

“Art. 6º - Compete ao Ministério Público da União:

(...)

VII - promover o inquérito civil público e a ação civil pública para:

(...)

c) a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor;

d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos;

(...)”

 

Lei nº 8.625/93 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.

 

Art. 25 - Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

(...)

IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

 

a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;

(...)

 

Lei nº 7.347/85 - Disciplina a Ação Civil Pública de Responsabilidade Por Danos Causados ao Meio Ambiente, ao Consumidor, a Bens e Direitos de Valor Artístico, Estético, Histórico, Turístico e Paisagístico (Vetado) e dá outras Providências.

 

Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (*Artigo, "caput", com redação dada pela Lei nº 8.884, de 11/06/1994 (DOU de 13/06/1994, em vigor desde a publicação).

(...)

II – ao consumidor;

(...)

 

Art. 5º - A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: (...)

 

9.                                   Sobre o tema, muito bem se manifestou João Batista de Almeida (in “A proteção jurídica do consumidor”, Ed. Saraiva, 2ª edição, 2000, págs. 62/63):

 

            “Dentre os vários órgãos encarregados da tutela do consumidor, sobressai o Ministério Público como um dos principais instrumentos dessa atuação protetiva (CDC, art. 5º, II), mercê das incumbências constitucionais e legais da instituição e do alto nível profissional de seus membros. (...)

 

            Por isso mesmo, pondera, acertadamente, Antônio Herman Benjamin que “a tutela do consumidor pelo MP tem como premissa básica a defesa do interesse público, algo mais abrangente que o interesse exclusivo do consumidor. Aí reside a razão principal porque é o MP, e não outro órgão, a instituição mais adequada a carrear a tarefa mediativa nas relações de consumo.”

 

10.                                 Cumpre observar que os interesses defendidos na presente ação enquadram-se nos chamados interesses individuais homogêneos – consumidores que, em razão da venda casada imposta pelas co-rés, no caso  a contratação do serviço de transporte de dados em alta velocidade, denominado Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga para acesso à Internet, condicionado à contratação pelo usuário de um Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet (PCSI), sem que tecnicamente seja necessário.

        

11.                                 Convém consignar que os interesses ditos individuais homogêneos (Lei 8.078/90, art. 81, III), que se apresentam “uniformizados pela origem comum”, a despeito de, na sua essência remanescerem individuais, podem e até devem ser tutelados, processualmente falando, de forma coletiva (arts. 90 a 100 do mesmo diploma legal). Esse é o entendimento esposado por Antonio Carlos Malheiros, juiz do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, in “Algumas considerações sobre a Lei de Ação Civil Pública”, Tribuna da Magistratura, Caderno de Doutrina, nov/dez. 97, pág. 262/264 (g.n):

 

            “Atento (e satisfeito) à crescente discussão doutrinária sobre a Lei nº 7.347/85 - Lei de Ação Civil Pública, denominada LAPC, com ulteriores modificações pontuais - e rememorando meu voto (vencido) nos autos da apelação nº 589.944-7, onde se questionava a legitimidade ativa do Ministério Público, em sede de ação civil pública, no tocante à exoneração do pagamento de taxas municipais (onde a constitucionalidade do lançamento era, de fato, discutível), tocou-me que poderia trazer algum benefício, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, discorrer sobre o tema.

(...)

            Mostra-se cristalina a tendência do Direito moderno em privilegiar o social, e dar, gradativamente, autonomia ao interesse do coletivo. Os conceitos jurídicos, assim como as leis, devem, pois, adequar-se à nova realidade observada, de molde a tornar efetivos os anseios mais profundos da sociedade.

 

            Restrições doutrinárias e jurisprudenciais ainda perduram por não ser assim tão automático afastar-se da clássica divisão entre interesse público/interesse individual, herdada do jusnaturalismo. Ademais, nosso ordenamento processual civil sempre seguiu a linha individualista, onde a proteção jurisdicional somente se verifica mediante a existência de um direito subjetivo violado ou resistido.

(...)

            Interesses individuais homogêneos ocorrem quando uma lesão, detectada individualmente, homogeneiza-se com outras lesões, também individuais, dada uma situação fática comum, assemelhando-se, desse modo, a um interesse coletivo (lato sensu) pois relativo a um número disperso de pessoas. (g.n.)

 

            São divisíveis, ou passíveis de individualização, mas, por decorrerem de uma origem comum, induzem à propositura de ação coletiva (com base num pedido comum) para não ocorrerem decisões divergentes (ou, até mesmo, incongruentes), valendo-se da sempre saudável economia processual. E, nesse sentido, a LACP é suficiente para abarcar e racionalizar estas questões. (g.n.)

(...)

            Tratando-se de cobrança de taxa municipal (in casu, “taxas de limpeza pública, conservação de logradouros públicos, iluminação pública e prevenção e extinção de incêndios”) certamente as economias individuais de cada membro da população serão afetadas, proporcionando um decréscimo (ou uma lesão) no patrimônio de cada um dos munícipes, em cujo nome o lançamento se efetivou.

           

            Nesse sentido, encontramo-nos diante de um interesse individual homogêneo, decorrente de origem comum e, se levarmos em conta a constitucionalidade discutível do tributo, merece ser tutelado. Por outro lado, interesses individuais homogêneos, em sentido lato, não deixam de ter correspondência com interesse coletivo, quando elevado o grau de abrangência verificado. (g.n)

 

            Ao se navegar por essa “zona cinzenta” é que se requer uma atenção redobrada do Judiciário, perquirindo-se a relevância do interesse reclamado.

 

            Tendo-se em mente que a índole da LACP é protetiva/preventiva, ela deverá ser instrumentalizada e analisada de molde a simplificar o alcance da tutela, e não criar-se obstáculos como o de determinar a todos os prejudicados, que desejarem a reconstituição do interesse lesado, a propositura de uma avalanche de ações individuais encarecendo e sobrecarregando ainda mais a própria prestação jurisdicional. (g.n)

 

            VI - CONCLUSÃO

 

            Nota-se, então, visivelmente, que o bom senso nas decisões é que deve prevalecer. Deve-se deixar de lado o apego excessivo ao tradicional.

(...)

            Nos repositórios de acórdãos dos nossos Tribunais, encontramos, com facilidade, julgados de improvimento a vários recursos, interpostos em ações coletivas, por ilegitimidade ad causam, verificando-se rigidez demasiada na interpretação da LACP, trazendo infeliz e conseqüentemente, menor eficiência aos resultados almejados pela lei e desprestígio a um instituto tão nobre. (g.n)

 

            O Direito não é, e nem pode ser, estanque. No entanto, jamais poderá deixar de ser visto e discutido como ciência. Daí a necessidade da redobrada atenção, no trato da coisa jurídica, para não cair no lugar-comum, subdimensionando os institutos.

(...)”

 

12.                                 Destarte, a despeito da possível alegação de que os consumidores/usuários dos serviços SPEEDY da co-ré TELEFÔNICA constituem um grupo social definido, de modo a caracterizar a natureza individual e disponível do direito, o fato é que o CDC (Lei 8078) - como bem destacou o Dr. ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO (Juiz Federal da Vara Única de Petrolina-8ª/PE) - trouxe uma concepção diferenciada dos interesses passíveis de proteção através das demandas coletivas, mais especificamente, as Ações Civis Públicas. Admitiu, explicitamente, no seu art. 81, que a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores será exercida quando em questão interesses ou direitos coletivos e individuais homogêneos. No dispositivo subseqüente, conferiu ao Ministério Público a prerrogativa de promover a aludida defesa, através, logicamente, da chamada Ação Civil Pública. Certamente, ao se reportar a interesses ou direitos individuais homogêneos, quis o legislador atingir aqueles que possuam uma origem comum, enfim, aqueles abrangidos por um mesmo contexto fático-jurídico. Revela-se inquestionável que, em tal situação, se encontram todos os mutuários da ré que, por força das cláusulas em debate, sofrem limitações ao direito de propriedade sobre seus imóveis. Ainda que se cuide de um grupo determinado ou determinável de pessoas beneficiárias, indubitavelmente, a ação do "Parquet" diz respeito a toda a sociedade, tendo em vista os relevantes objetivos do Sistema Financeiro da Habitação, instituído para dirimir o déficit habitacional brasileiro.” (Sentença proferida em Petrolina, 14 de janeiro de 1999, Requerente: Ministério Público Federal, Requerida: Caixa Econômica Federal - CEF, Fonte: Jurid 8.0 - www.jurid.com.br)

 

 

13.                                 Nesta linha o Informativo nº 139  (período: 17 a 21 de junho de 2002) do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, noticia decisão da  Colenda 2ª Turma daquela Corte no sentido da legitimidade do Ministério Público em questão que guarda certa identidade ou com a tratada nesta ação:

 

MP. LEGITIMIDADE. SERVIÇOS DE TELEFONIA.

O MP tem legitimidade para promover ação civil pública em defesa de interesse de consumidores dos serviços de telefonia, objetivando instalação de equipamento para especificar, na fatura, dados referentes às chamadas telefônicas interurbanas, tais como a duração e o destino das chamadas. Precedentes citados: EREsp 141.491-SC, DJ 1º/8/2000, e REsp 105.215/DF, DJ 18/8/1997. REsp 162.026-MG, Rel. Min. Peçanha Martins, julgado em 20/6/2002. 

 

 

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL EM BAURU/SP

 

14.                                 A ANATEL adota entendimento que o Serviço de Conexão à Internet – SCI constitui um serviço de valor adicionado (SVA) e portanto não necessita de autorização da referida Agência para operar.

 

15.                                 Todavia, fato é que o Serviço de Conexão à Internet – SCI não constitui um mero serviço de valor adicionado (SVA), mas sim um serviço de telecomunicações[10], submetendo-se aos postulados da Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e a criação e funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. Neste sentido decidiu, por unanimidade, a Colenda 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 323358/PR, que teve como Relator o Ministro José Delgado, DJU de 03/09/2001, Seção I, pg. 158:

 

TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE

COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".

2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)

3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.

4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.

5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.

6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.

7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.

8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.

9. Recurso provido.

 

   

16.                                 Os fatos veiculados na presente ação encontram-se, sem sombra de dúvidas, no âmbito de atuação do Ministério Público Federal, e, conseqüentemente, da competência da Justiça Federal, posto que é dever da ANATEL (entidade autárquica vinculada ao Ministério das Comunicações[11]) fiscalizar a prestação dos serviços de telecomunicações:

 

Lei nº 9.472/97 - Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.

 

Art. 1º - Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

 

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

 

Art. 2 - O Poder Público tem o dever de:

(...)

III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;

(...)

 

Art. 5 - Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

 

Art. 8 - Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculado ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

(...)

 

Art. 19 - À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

(...)

XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;

(...)

 

 

Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor

 

Art. 55 - A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

 

Parágrafo primeiro - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.

(...)

 

17.                                 Assim, se a Agência estatal federal à qual está afeta a defesa dos consumidores de serviços de telecomunicações não se desincumbe a contento de seu mister e, no caso, inclusive atua em desrespeito aos direitos dos consumidores, imperiosa se torna a atuação do Ministério Público Federal a buscar-lhes a necessária tutela jurisdicional, no caso, junto à Justiça Federal, a teor do disposto no art. 109, inciso I, da Constituição Federal:

 

“Art. 109 - Aos juízes federais compete processar e julgar:

 

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

(...)”

 

18.                                 Por fim, diante do comando normativo insculpido no artigo 93, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, temos que o r. Juízo Federal desta 8ª Subseção Judiciária revela-se como foro competente para a propositura.

 

“Art. 93 - Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:

 

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

(...)”

 

 

DO CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

 

19.                                 A Lei da Ação Civil Pública foi significativamente alterada pelos arts. 109 a 117 do Código de Defesa do Consumidor, o que demonstra a nítida intenção do legislador em eleger a Ação Civil Pública como um dos típicos instrumentos de defesa do consumidor, consoante lição Humberto Theodoro Júnior (in A Tutela Dos Interesses Coletivos (Difusos) no Direito Brasileiro - RJ Vol. 182):

 

“A EVOLUÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL, COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL     

 

            O nosso século, conturbado por duas grandes guerras mundiais e assinalado pela reunião, sempre crescente, dos indivíduos em grandes megalópoles, onde o "modus vivendi" sofre impacto de tecnologia cada vez mais sofisticada, não poderia, como é óbvio, continuar atrelado a conceitos românticos do liberalismo dos séculos XVIII e XIX, segundo os quais o homem, como indivíduo, seria o centro do universo e, por isso, o direito não poderia cuidar senão do relacionamento jurídico entre sujeitos ativos e passivos adequadamente individualizados (relações jurídicas particulares ou individuais).

 

            Assim, as modernas Constituições da Europa e da América impregnaram-se de regras e garantias sociais, pois se convenceram os legisladores de que não bastava o simples enunciado das garantias fundamentais, mas urgia implantá-las concretamente, por meio de remédios e instrumentos idôneos de sadia convivência em sociedade.

 

            Entre as medidas de concretização dos direitos fundamentais, deu-se grande relevo ao direito de ação, como faculdade e poder de exigir do Estado a mais completa e adequada tutela jurídica, nas situações de ofensa ou ameaça de lesão a todos os direitos subjetivos.

(...)

            E, dentro desse prisma do "homem social", assumiu nova dimensão o grupo, como entidade autônoma, merecedora de especial valoração jurídica. Nessa ordem de idéias, tanto a Constituição alemã como a italiana reconheceram, de forma expressa, a liberdade de associação e garantiram as entidades criadas pelos indivíduos, dentro dos limites da legalidade.

 

            Se foi fácil, no plano material, a declaração do direito à livre organização de sociedades civis, o mesmo não se deu com a defesa dos interesses jurídicos dos grupos nas vias judiciais. No campo do direito processual civil, o liberalismo havia implantado a concepção de que a iniciativa do processo, mesmo no Estado Social de direito, continuava a ser (quase) exclusivamente subordinada ao interesse pessoal do indivíduo (real ou potencialmente) lesado na própria esfera jurídica individual.

 

            Continuava-se a entender que somente o indivíduo que suportasse concretamente a lesão, em seu patrimônio, teria condições de avaliar o peso psicológico e econômico de um processo.

 

            No entanto, a luta pelo direito restrita aos moldes individuais ressaltados pelo liberalismo era muito menos freqüente do que se supunha. Isto porque os indivíduos, enquanto tais, na maioria das situações de confronto com o poder público e com as grandes potências econômicas, simplesmente "renunciavam" à tutela jurisdicional, pela reconhecida inferioridade jurídica, não só em face do custo do processo, como do temor de não conseguir as provas necessárias ao sucesso da demanda.

 

            Essa realidade, portanto, fez delinear a necessidade de estender a titularidade do direito de ação a sujeitos que, estando fora dos aludidos condicionamentos econômicos e sociais, se colocassem em posição de promover a intervenção do órgão judicial, de maneira satisfatória.

(...)

            Várias leis extravagantes surgiram entre os alemães para disciplinar conflitos cuja configuração envolvia necessariamente grandes grupos de pessoas, como a que cuidava da concorrência desleal e dos interesses dos consumidores. Nesse terreno e em outros similares, ninguém melhor que as associações ou entes coletivos tinha condições de realmente defender os interesses de todo o grupo social atingido. A expansão da legitimação ad causam, na espécie acabou por gerar verdadeiras "ações populares" (TROCKER, ob. cit., pág. 204, nota 85).

 

            Por meio dessas normas, chegou-se ao ponto de selecionar num só campo de conflitos plurissubjetivos os conflitos de interesse dos indivíduos e os do grupo. Pois é fácil constatar que, em questões como as ecológicas e as de consumo, freqüentemente a lesão aos interesses da comunidade é mais perceptível que o dano concreto a cada indivíduo particularmente. E mesmo quando se pode definir a lesão individual, o prejuízo suportado grupalmente é muito maior e mais concreto que o do indivíduo.

 

            Além disso, é natural que o indivíduo, agindo isoladamente, se sinta frágil e vulnerável quando tenha que litigar com entidades poderosas, política e economicamente. As retaliações quase sempre são piores que os danos geradores da ação. Torna-se, então, evidente, a vantagem de permitir-se a defesa dos interesses difusos ou coletivos por entidades associativas imunes às retaliações inevitáveis para o indivíduo.

(...)

            Ademais, é hoje aceito, sem maiores controvérsias, que ao próprio Estado incumbe o dever de ampliar as bases democráticas da experiência social, criando organismos públicos de tutela às classes mais indefesas, como as crianças, os velhos, os pequenos poupadores e os consumidores. Para esses grupos que não contam com adequada organização de defesa, ao Estado toca assumir o encargo de medidas concretas para obviar os desequilíbrios sócio-econômicos. O direito de ação coletivo, in casu, deve ser exercido por órgãos da própria administração, como o MP e outros órgãos tutelares dos hipossuficientes.

(...)

III - A Introdução da Ação Civil Pública no Direito Positivo Brasileiro     

 

            A ação popular durante muitos anos foi o único remédio utilizável para exercício e defesa dos chamados interesses coletivos ou difusos no ordenamento jurídico brasileiro. Seu campo de incidência, porém, era por demais estreito, pois limitava-se a coibir abusos praticados por agentes do Poder Público ou seus delegados. Continuava, porém, a descoberto um grande rol de situações configuradoras de lesão aos interesses da comunidade, que, obviamente, não se enquadravam nos acanhados e restritos limites da ação popular.

(...)

            Foi, porém, a Lei Ordinária nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que, cuidando da defesa do meio ambiente, do consumidor e dos valores culturais, veio a disciplinar, de maneira efetiva e ampla, a ação pública no Brasil. De início, dita lei arrolava em números fechados os casos ou hipóteses de cabimento da ação destinada a tutelar os interesses difusos e coletivos.

 

            Coube à nova CF de 1988 prever a ação civil pública, a cargo do MP, em defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (artigo 129, III). Abria-se, de tal forma, o leque, praticamente ilimitado, de defesa de todo e qualquer interesse social relevante, pelo caminho da nova ação civil pública.

 

            A partir de então, diversas leis ordinárias se seguiram, prevendo direitos e interesses plurissubjetivos, tuteláveis dentro dos padrões procedimentais e da nomenclatura da L. 7.347/85, como, por exemplo, a L.7.813/89 (defesa das pessoas portadoras de deficiência), a L. 7.913/89 (responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado imobiliário) e a L. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

 

            O recente Código de Defesa do Consumidor (L. 8.078/90) alterou, em seu âmbito, o nome da ação civil pública para ação civil coletiva, sem embargo de manter os mesmos princípios da L. 7.347/87, a qual é expressamente invocada como fonte subsidiária de sua regulamentação.

 

Com esse amplíssimo espectro de ações civis públicas ou coletivas, pode-se afirmar que, atualmente, o direito positivo brasileiro dispõe de instrumentos processuais para proteger, de maneira bastante satisfatória, os interesses relacionados com o meio ambiente, com os consumidores, com o patrimônio cultural e com qualquer outro interesse coletivo ou difuso, principalmente depois que o Código de Defesa do Consumidor (L. 8.078/90) alterou o texto da primitiva Lei da Ação Civil Pública (L. 7.347/85), com o claro propósito de deixar em aberto o campo de incidência da ação civil pública.

(...)

 

 

DO DIREITO

 

20.                                 Elididas possíveis dúvidas quanto à legitimidade das partes, adequação da via eleita e competência, passemos à análise dos fatos e fundamentos jurídicos que embasam a presente ação.

 

21.                                 Primeiramente, mister relembrar que, segundo o Código de Defesa do Consumidor (art. 3º), “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” e “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

 

22.                                 No conceito acima, podemos perfeitamente enquadrar as empresas concessionárias/permissionárias (cabendo, inclusive, fazer remissão ao art. 22 do CDC[12])., no caso a TELEFÔNICA, que presta serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet.

 

23.                                 Diante dessas considerações, resulta patente o caráter de “relação de consumo” que envolve a prestação de tais serviços, a partir do que podemos passar a enfrentar a questão sob a ótica da legislação do consumidor.

 

24.                                 O punctum dolens desta ação localiza-se na controvérsia acerca da caracterização do Serviço de Conexão à Internet (SCI) como “serviço de valor adicionado”.

 

25.                                 De fato, pois as rés consideram o SCI como “serviço de valor adicionado” e não como um serviço de telecomunicação, o que tem como conseqüência a imposição ao consumidor da contratação de um provedor de conexão à internet (PCSI) para que possa contratar com a co-ré TELEFÔNICA serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, posto o que determina a Lei Geral de Telecomunicações – LGT – Lei 9.472/97, notadamente o artigo 86:

 

Art. 60 – Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º – Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º – Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º – Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º – É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

(...)

Art. 86 – A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.

 

 

26.                                 Ocorre que o Ministério Público Federal alia-se ao entendimento da Colenda 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 323358/PR, que teve como Relator o Ministro José Delgado, DJU de 03/09/2001, Seção I, pg. 158 (item 15 supra), no sentido de que o SCI não é um “serviço de valor adicionado”, mas sim um autêntico serviço de telecomunicação, consoante definido no artigo 60 e parágrafos da LGT.

 

27.                                 Valendo-se do escólio de Luciana Angeiros , o v. acórdão esclarece:

 

“Ao se falar em provedor, é importante distinguir o que se denomina provedor de serviço de conexão à Internet (PSCI), aquele que providencia o acesso do usuário, do provedor de serviços de informações (PSI), aquele que abastece a rede com informações”.

 

28.                                 Ou seja, quem promove a conexão (acesso à rede) é o provedor de serviço de conexão à internet (no caso concreto em discussão, a Telefônica), enquanto aquele que fornece serviços adicionais (“valor adicionado”) tais como acesso a conteúdo exclusivo, contas de e-mail, boletins informativos, salas de bate-papo, etc., é provedor de serviços de informações (no caso do Speedy, a UOL, o Terra, etc.) cuja contratação é tecnicamente dispensável.

 

29.                                 O acesso à rede e a navegação, do ponto de vista estritamente técnico se dá tão somente através de um provedor de serviço de conexão, conforme explica a autora:

 

“(...)

Para que alguém acesse a rede e passe a ter à sua disposição todo manancial de informações que se encontra disponível nas milhares de redes de computadores do mundo inteiro, é necessário, basicamente: (i) computador; (ii) linha telefônica ou outro meio de comunicação, como TV a cabo; (iii) modem; (iv) software específico (Netscape Navigator, Internet Explorer, dentre outros) e (v) estar conectado a um provedor de acesso à Internet.

(...) após tentarmos desvendar a atividade efetivamente exercida pelos provedores de acesso à Internet – concluímos que os provedores prestam serviço de comunicação.

(...)

O provedor presta os serviços próprios de quem detém os meios técnicos para promover o processo comunicacional. Não conseguimos vislumbrar o serviço prestado pelo provedor como um mero plus à comunicação instalada entre emissor e receptor. A atividade do provedor compõe o processo comunicacional, tendente ao ato final: comunicação entre emissor e receptor.

(...)

É verdade que o provedor de acesso coloca à disposição dos seus clientes diversos equipamentos, programas, softwares, hardwares, tudo, enfim, que facilite, melhore e amplie o fluxo de informações, dando agilidade aos serviços disponibilizados pelo provedor. Andou bem o legislador ao estabelecer que tais recursos tecnológicos, que apenas ‘ajudam’ na comunicação, não configuram ‘prestação de serviços de telecomunicação’, com o que estamos de acordo.

Ocorre que o provedor de acesso não presta apenas um serviço de valor adicionado, não é um mero plus à comunicação. Antes de tudo, é parte integrante do processo comunicacional; está relacionado com o canal físico, sendo o responsável por levar um dado do seu cliente à Internet, bem como por manter a comunicação entre o emissor (Internet) e o receptor (usuário) através de seus computadores.”

 

 

30.                                 No caso a própria TELEFÔNICA tem todos os atributos técnicos para tal mister, qual seja, prover o acesso à rede e possibilitar a navegação,  juntamente com a prestação dos serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, sem necessidade de contratação pelo usuário de um provedor à parte. As rés recusam essa possibilidade ante o entendimento equivocado de que a TELEFÔNICA estaria impedida legalmente de prestar diretamente este serviço, pois o consideram “serviço de valor adicionado”.

 

31.                                 Sobre a possibilidade técnica dos serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, serem prestados pela própria TELEFÔNICA, sem necessidade de contratação de um provedor à parte, veja-se a em entrevista dada por Roque Abdo, presidente da Associação Brasileira dos Provedores de Acesso, Serviços e Informações da Rede Internet (Abranet) :

 

         ‘A Telefônica não bloqueava quem deixava de pagar o provedor’, afirma Abdo, acrescentando que a operadora deve enviar uma correspondência alertando os usuários para acertarem suas contas com o provedor. O presidente da Abranet calcula que os provedores estão perdendo cerca de R$ 3,5 milhões em faturamento mensal com a situação, que também resulta em perdas para a operadora. Para cada grupo de cem usuários do Speedy, o provedor precisa contratar uma conexão com a Telefônica, que custa, segundo Abdo, R$ 1.276 por mês. Além disso, a operadora recebe uma participação na mensalidade paga ao provedor. O presidente da Abranet afirma que a parcela paga à Telefônica, com os impostos decorrentes, correspondem a 80% da mensalidade do provedor”.

 

 

32.                                 O próprio presidente da associação de provedores,  afirma que 80% (oitenta por cento) do valor da mensalidade desses provedores adicionais é repassado justamente para a Telefônica! Ou seja: o consumidor paga (caro) à Telefônica pelo Speedy, e ainda é obrigado por ela a contratar um provedor adicional também caro, sendo que 80% do preço deste se destina à primeira !

 

33.                                 Ainda do ponto de vista técnico a possibilidade da TELEFÔNICA  prestar diretamente os serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet torna-se indiscutível diante de resolução baixada pelo Conselho Diretor da própria ANATEL, in verbis:

 

RESOLUÇÃO No 272, DE 9 DE AGOSTO DE 2001

Aprova o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia.

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelos arts. 17 e 35 do Regulamento da Agência, aprovado pelo Decreto no 2.338, de 7 de outubro de 1997,

CONSIDERANDO o disposto no art. 214 da Lei no 9.472, de 1997;

CONSIDERANDO o contínuo desenvolvimento tecnológico das plataformas que suportam a prestação dos serviços de telecomunicações, a possibilidade da prestação de serviços multimídia em banda larga pelos operadores de telecomunicações e as várias solicitações encaminhadas à Anatel para a regulamentação de um serviço que materialize a convergência tecnológica;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública no 246, de 11 de setembro de 2000, publicada no Diário Oficial de 12 de setembro de 2000;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião no 170, realizada em 2 de agosto de 2001, resolve:

Art. 1o Aprovar o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, na forma do Anexo a esta Resolução.

Art. 2o Determinar que não sejam mais expedidas autorizações para exploração de Serviço Limitado Especializado, nas submodalidades Serviço de Rede Especializado e Serviço de Circuito Especializado, bem como para o Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações, compreendendo o Serviço por Linha Dedicada, o Serviço de Rede Comutada por Pacote e o Serviço de Rede Comutada por Circuito, todos de interesse coletivo, a partir da data da publicação desta Resolução no Diário Oficial da União.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às autorizações já aprovadas pela Anatel e ainda não publicadas no Diário Oficial da União.

Art. 3o Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

RENATO NAVARRO GUERREIRO

Presidente do Conselho

 

 

34.                                 Assim, por insistirem neste entendimento equivocado, para dizer o mínimo, posto que só beneficia os fornecedores dos serviços, fica caracterizado  que a postura das rés exigindo a contratação pelo usuário/consumidor de ambos os serviços, constitui verdadeira prática abusiva, vedada pela legislação de proteção ao consumidor, o CDC, que dispõe:

 

Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

(...)

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

 

 

35.                                 Ora, o  dispositivo é inequívoco e a conduta por ele vedada vem sendo adotada pelas rés, aproveitando-se da ignorância dos consumidores, que nem sempre possuem os conhecimentos técnicos para saber que o acesso à internet dispensa a contratação de outro provedor.

 

36.                                 Patente assim que a venda dos serviços é feita de forma casada: basta acessar o site da ré TELEFÔNICA, ou de qualquer provedor que com ela tenha parceria, para ver que a informação fornecida é a da obrigatoriedade da contratação de provedores (PCSI), ainda que o consumidor deseje apenas o serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet e nada mais.

 

37.                                 Ademais configurado com tal conduta frontal violação ao artigo 6º, III, do CDC, que assegura, como direito básico do consumidor, “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

 

O Prof. Arruda Alvim  esclarece a abrangência da vedação da chamada venda casada:

 

           No entanto, entendemos que a vedação deste artigo 39, I, (ainda que implicitamente) abrange também a impossibilidade de se condicionar o fornecimento de algum serviço a serviço de terceiros, mesmo porque o texto é genérico e não faz distinção, além do que uma interpretação contrária colidiria, inexoravelmente, com os princípios que informam este Código, entre os quais avulta a liberdade de escolha do consumidor, expressamente reconhecida pelo inc. II do art. 6º, deste Código”.

 

 

E completa, mais adiante :

 

           Também não poderá o fornecedor prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, em razão da idade, saúde, conhecimento ou condição social deste último, para impingir-lhe produtos ou serviços. Por outras palavras, o fornecedor não poderá explorar eventual fraqueza do consumidor, advinda dessas razões mencionadas, para forçá-lo a adquirir seus produtos ou se utilizar de seus serviços (art. 39, inc. IV)”.

 

 

38.                                 Conforme demonstrou a narrativa dos fatos (notórios, dada a sua ampla divulgação pela imprensa), uma minoria de consumidores, conscientes acerca da tecnologia efetivamente envolvida, deixou de pagar pelo provedor adicional e obteve a mesma prestação de serviços da co-ré TELEFÔNICA por vários meses.

 

39.                                 Estes, portanto, não foram (pelo menos por algum tempo) vítimas da prática abusiva das rés, na medida em que tinham o conhecimento necessário para identificar a enganosidade. Porém, a grande maioria das pessoas ignorava (ou ainda ignora) a realidade, mostrando-se vítimas fáceis para a ré, que soube prevalecer-se da situação, ainda que isto tenha implicado claramente na conduta vedada pelo artigo 39, IV, do CDC.

 

40.                                 Imperioso consignar ainda que tal conduta adquire contornos de conduta criminosa, especificamente crime contra a ordem econômica e as relações de consumo, segundo a previsão expressa da Lei nº 8.137/90, que “define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências”. Confira-se o teor do seu art. 5º, inciso II:

 

Art. 5º - Constitui crime da mesma natureza :

(...)

II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;

(...)

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

 

 

41.                                 E, ao impor como necessária a contratação de um outro provedor, sabendo que a mera conexão provida pela própria fornecedora do serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, no caso a TELEFÔNICA, exsurge ainda a tipificação, em tese, do delito previsto artigo 66 do CDC:

 

Art. 66 - Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º - Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º - Se o crime é culposo:

Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

 

 

42.                                 Também a Lei nº 8.137/90 prevê crime semelhante:

 

Art. 7º - Constitui crime contra as relações de consumo:

(...)

IV - fraudar preços por meio de:

(...)

c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;

(...)

VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

(...)

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

 

32.                                 A LGT - Lei nº  9.472/97, por sua vez, é expressa:

 

Art. 3 - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

 

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

(...)

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

(...)

  

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:

 

43.                                 Cabe, na presente ação, a inversão do ônus da prova, o quem fica desde já requerido, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC, que dispõe:

 

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

 

44.                                 Neste sentido a doutrina e jurisprudência:

 

“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada. A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito”.[13]:

 

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Pode o juiz, com fundamento no art. 6°, inc. VIII, do mencionado código imputar ao réu-fornecedor de produtos e serviços o ônus da prova, especialmente se a prova dos fatos se encontra à disposição do demandado mas não do consumidor e a função dessa regra é instrumentalizar o magistrado com um critério para conduzir o seu julgamento nos casos de ausência de prova suficiente. Uma vez acolhida essa legítima pretensão dos autores, não poderia o julgador voltar atrás e, na dúvida, não pode o Tribunal condenar o demandado, sob pena de cercear-lhe a defesa.

(Apelação Cível Reexame Necessário nº 196136816, 1ª Câmara Cível do TARGS, Rel. Heitor Assis Remonti. j. 26.11.96).

  

DA TUTELA LIMINAR

 

45.                                 Além do poder geral cautelar que a lei processual lhe confere (CPC, artigos 798 e 799[14]), agora o Código de Defesa do Consumidor, dispensando pedido do autor e excepcionando, assim, o princípio dispositivo, autoriza o Magistrado a antecipar o provimento final, liminarmente, e a determinar de imediato medidas satisfativas ou que assegurem o resultado prático da obrigação a ser cumprida (artigo 84[15]).

 

46.                                 Essa regra é aplicável a qualquer ação civil pública que tenha por objeto a defesa de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo (artigos 12 e 21, da Lei de Ação Civil Pública[16], com a redação dada pelo artigo 117, do Código de Defesa do Consumidor).

 

47.                                 No presente caso, é imperiosa a concessão de tutela liminar com esse conteúdo inovador, estando perfeitamente caracterizados os seus pressupostos, consistentes no "fumus boni juris" e no "periculum in mora".

 

48.                                 A plausibilidade do direito, caracterizando a presença do primeiro requisito, assenta-se no expresso texto legal, contrário à prática desenvolvida pela TELEFÔNICA e à inércia/conivência da ANATEL. Não é razoável exigir-se que os consumidores sejam submetidos a contratar serviços desnecessários e pagar mais, sem qualquer necessidade, para usufruir  de serviços públicos de comunicação, no caso, serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet , até o provimento jurisdicional definitivo.

 

49.                                 O dano que a ré está causando é de grande amplitude, uma vez que atinge muitos milhares de consumidores dos serviços da co-ré TELEFÔNICA - 215 mil, segundo “O Estado de São Paulo”, edição de 30/5/2002.

 

50.                                 Tanto a Constituição Federal, quanto a legislação consumerista, prevêem a possibilidade de prevenção e reparação de danos. O artigo 6º, VI, do CDC, reza que:

 

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

 

 

51.                                 Inexistem dúvidas no sentido de que o fundamento da demanda é relevante. Trata-se de ação coletiva onde se discute a obrigação de a ré fornecer o seu serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet,  sem condicioná-lo à contratação de serviços adicionais desnecessários - obrigação de fazer e de não-fazer, portanto.

 

52.                                 Por outro lado, há justificado receio de ineficácia do provimento final da demanda caso não sejam tomadas, de imediato, providências que assegurem os direitos dos consumidores. Basta imaginar o número de pessoas que deixam de ter acesso à conexão por banda larga por não poder arcar com os custos de um provedor adicional (cujos serviços são geralmente supérfluos).

 

53.                                 Os provedores mais baratos não custam menos que 35 ou 40 reais por mês, de modo que a venda casada praticada pela ré acaba por impedir muita gente de se utilizar dos seus serviços - vale lembrar que uma das metas assumidas pela ré, durante a privatização dos serviços de telecomunicações, é a universalização do acesso aos mesmos.

 

 

54.                                 O jornal traz mais um bom indicativo da urgência, pelo justificado receio de ineficácia do provimento final [17]:

 

“Speedy tem 1,2 mil usuários bloqueados

(...)

Na semana passada, a Telefônica suspendeu o serviço de internet rápida Speedy de vários clientes que não contratavam provedor de acesso. A operadora nega que exista um esforço concentrado contra assinantes nesta situação, mas informa que cerca de 1,2 mil clientes estão suspensos, numa base de 215 mil. O Procon-SP considera ilegal a exigência do provedor.

(...)

Para os usuários, falta clareza por parte da Telefônica. Um deles recebeu um contrato, no começo do ano passado, que não mencionava a obrigatoriedade do provedor. No início deste ano, chegou pelo correio uma nova versão, com uma nova cláusula citando a obrigatoriedade e uma carta dizendo que o anterior teria uma ‘falha gráfica’”.

 

 

55.                                 Dessa forma, é necessário que o Poder Judiciário imponha o fim da prática ilegal exposta com urgência, para que se promova com mais rapidez e eficiência a tão visada inclusão digital, além de impedir que empresas inescrupulosas continuem se locupletando às custas dos abusos impostos sobre milhares de consumidores (que, se não fossem os indigitados abusos, já poderiam ser milhões).

 

56.                                 É o que a Justiça já vem fazendo, nas ações individuais propostas contra o mesmo abuso. Veja-se como a C. Sexta Câmara do E. 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo decidiu a questão:

 

TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - SERVIÇO 'SPEEDY' - Constatação - Verossimilhança da Alegação: prestação de acesso à 'internet' - Possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação: suspensão do serviço que impediria a usuária de desenvolver, regularmente, suas atividades - Pertinência jurídica quanto ao uso de provedor é de ser enfrentada no desenrolar da lide, com a análise dos argumentos de fundo - Decisão que concedeu parcialmente a antecipação de tutela, a fim de que a concessionária fornecesse à autora o serviço 'speedy', independentemente de cadastro junto a provedor, até a data em que o contrato completasse 12 meses, é de ser mantida - Recurso improvido." (Agravo de Instrumento nº 1.066.636-3, da Comarca de Ribeirão Preto, sendo agravante Telesp Comunicações de São Paulo S.A., e agravada Ana Maria Capucho Rodrigues).

 

 

57.                                 No dia 12/6/2002, liminar semelhante foi concedida pelo MM. Juiz Horácio Furquim Ganaes, da 5ª Vara Cível da Comarca de Bauru, que obrigou a Telefônica a religar o speedy na casa de Sônia Maria Rosa Marques, que tivera cortado o fornecimento do serviço por se recusar a pagar o provedor adicional .

 

58.                                 O Exmo. Juiz Marco Fábio Morcello, do Juizado Especial Cível - Central I, desta Capital, ao julgar o processo nº 01.214222-0, proferiu sentença julgando procedente o pedido do consumidor Daniel Alves Fraga, garantindo-lhe o acesso à internet por meio do Speedy sem a necessidade de provedor. Também o consumidor Renato Baccaro obteve a declaração liminar do seu direito, proferida pelo Exmo. Juiz Luiz Fernando Parreira Milena, do mesmo Juizado[18].

 

 

59.                                 Diante do exposto, sem prejuízo das penas do crime de desobediência (artigo 330 do Código Penal) e sob cominação de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) (sujeita a correção monetária e devida por qualquer ato praticado em desacordo à ordem judicial), REQUER a concessão de TUTELA LIMINAR, "inaudita altera pars" e sem justificação prévia, para determinar:

 

a) obrigações não-fazer  e de fazer à co-ré TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A – TELESP (DENOMINADA TELEFÔNICA), consistentes em  

a-1) não exigir, condicionar ou impor a contratação e pagamento de um provedor adicional (Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet - PCSI) aos usuários do serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga)

a-2) se abster de suspender a prestação do serviço do Speedy em razão da não contratação ou pagamento de um provedor adicional pelos usuários

a-3) voltar a fornecer o serviço àqueles que eventualmente tenham sido privados dele, por tal motivo (não contratação e pagamento de um provedor adicional - Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet - PCSI);

 

b) obrigação de não-fazer  à co-ré AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES-ANATEL, consistente em não exigir que a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A – TELESP (DENOMINADA TELEFÔNICA), submeta o usuário à contratação de Provedor (adicional) de Serviço de Acesso/Conexão à Internet – PCSI, para ter acesso ao serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga);

 

 

DO PEDIDO DEFINITIVO

 

60.                       Ante o exposto, requer o autor em definitivo:

 

a) a citação das rés, na forma da lei;

 

b) ao final, a procedência da ação, condenando-se, em caráter definitivo, as rés:

 

- aos ônus da sucumbência;

 

- às obrigações de fazer, consistentes nas condutas descritas no item 49, letras “a” e “b”;

 

c) condenar as rés, de forma genérica (nos termos do artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor), a indenizar os usuários e ex-usuários do SPEEDY pelos danos patrimoniais e morais sofridos em razão da prática abusiva combatida nesta ação, inclusive com a repetição do indébito por valor igual ao dobro do que tenha sido pago em excesso, com fundamento no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (valores a serem apurados em liquidação, conforme artigos 97 e seguintes do CDC)

 

d) o recolhimento dos valores eventualmente pagos a título de multa cominatória ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos  (arts. 13 da Lei nº 7.347/85, 99/100 do CDC e Lei nº 9.008/97[19]);

 

61.                                 Por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal dos representantes legais da ré, oitiva de testemunhas, realização de perícias e inspeções judiciais, dentre outros a serem oportunamente especificados.

 

62.                                 Dá-se à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

 

 

 Bauru, 03 de julho de 2002.

 

PEDRO ANTONIO DE OLIVEIRA MACHADO

Procurador da República



[1] Lei nº 9.472/97 - Art. 8 - Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculado ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

 

Parágrafo primeiro - A Agência terá como órgão máximo o Conselho Diretor, devendo contar, também, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções.

 

Parágrafo segundo - A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

[2] Notícia publicada em 18/2/2002 pelo site IDG NOW informa que:

 

“Com 95% de usuários residenciais, o mercado brasileiro de acesso em banda larga fechou 2001 com um movimento de US$ 69 milhões, segundo estudo da IDC Brasil. O instituto revela que este número deve saltar 900% em 2005, alcançando US$ 690 milhões, somando uma média anual de crescimento de 84%.

 

A análise, intitulada Broadband Access inBrazil 2001, diz que dos 300 mil usuários de banda larga contabilizados no ano passado, 69% utilizavam DSL, 28% cable modem e apenas 2% conexão FWL (Fixed Wireless)”.

[3] Revista Consultor Jurídico (www.conjur.com.br)

[4] http://www2.correioweb.com.br/cw/2002-03-05/mat_35013.htm

[5] www.wda.com.br

[6] link http://www.wda.com.br/artigos/speedy.htm

[7] O Estado de São Paulo de 25/2/2002, suplemento de Informática (link www.estado.estadao.com.br/suplementos/info/2002/02/25/info26.html)

[8] Gazeta Mercantil de 4/4/2002.

[9] CF - Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V - defesa do consumidor;

(...)

 

[10] Art. 60 - Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

 

Parágrafo primeiro - Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

 

Parágrafo segundo - Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

 

Lei nº 8.977, de 06 de Janeiro de 1995 - Dispõe sobre o serviço de TV a Cabo e dá outras providências.

 

Art. 2 - O serviço de TV a Cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio a assinantes, mediante transporte por meios físicos.

 

Parágrafo único. Incluem-se neste serviço a interação necessária à escolha de programação e outras aplicações pertinentes ao serviço, cujas condições serão definidas por regulamento do Poder Executivo.

 

[11] Lei nº 9.472/97 - Art. 8 - Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculado ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

(...)

 

[12] Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

 

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

 

[13] Código de Processo Civil Comentado”, 6ª ed., São Paulo, RT, p.1658.

 

 

[14] Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

 

Art. 799 - No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

 

[15] Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

Parágrafo terceiro - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

(...)

 

[16] Art. 21 - Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Redação dada pelo artigo 117, da Lei nº 8.078, de 11.09.90).

 

Nota: O Título III do CDC cuida da defesa do consumidor em juízo, dentro do qual se insere o supra citado art. 84.

 

[17] “O Estado de São Paulo”, caderno “Economia”, edição de 30/5/2002 (http://www.estado.estadao.com.br/editorias/2002/05/30/eco013.html)

 

[18] Revista “Consultor Jurídico”, 29/5/2002 (www.conjur.com.br)

[19] Lei nº 9.347/85: Art. 13 - Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à recosntituição dos bens lesados.

 

Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

 

Lei nº 8.078/90 (CDC): Título III – Da defesa do consumidor em juízo

Capítulo II – Das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos

 

Art. 99 - Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

 

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendente de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

 

Art. 100 - Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do artigo (82) promover a liquidação e execução da indenização devida.

 

Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.

 

Lei nº 9.008/95 - Cria, na estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal de que trata o artigo 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 e dá outras providências.

 

Art. 1 - Fica criado, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD).

 

Parágrafo primeiro - O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1.985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos.

 

Parágrafo segundo - Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação:

(...)

I - das condenações judiciais de que tratam os artigos 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 1.985;

(...)

III - dos valores destinados à União em virtude da aplicação da multa prevista no artigo 57 e seu parágrafo único e do produto da indenização prevista no artigo 100, parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1.990;

(...)

 

Decreto nº 1.306/94 - Regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, de que tratam os artigos 13 e 20 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, seu Conselho Gestor e dá outras providências.

 

Art. 1 - O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos.

 

Art. 2 - Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação:

 

I - das condenações judiciais de que tratam os artigos 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; (...)

III - dos valores destinados à União em virtude de aplicação da multa prevista no artigo 57 e seu parágrafo único e do produto da indenização prevista no artigo 100, parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990;

(...)

Art. 10 - Os recursos destinados ao Fundo serão centralizados em conta especial mantida no Banco do Brasil S.A., em Brasília, DF, denominada "Ministério da Justiça - CFDD - Fundo".

 

Parágrafo único. Nos termos do Regimento Interno do CFDD, os recursos destinados ao Fundo provenientes de condenações judiciais e de aplicação de multas administrativas deverão ser identificados segundo a natureza da infração ou do dano causado, de modo a permitir o cumprimento do disposto no artigo 7º deste Decreto.

 

Art. 11 - O CFDD, mediante entendimento a ser mantido como o Poder Judiciário e os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, será informado sobre a propositura de toda a ação civil pública, a existência de depósito judicial, de sua natureza, e do trânsito e julgado da decisão.